Le 22 mai 2018, l’Assemblée nationale analysera la réforme législative traitant des négociations commerciales. Distributeurs et industriels y travaillent depuis le début des Etats Géneraux de l’alimentation. Mais un amendement récent du député Jean-Baptiste Moreau imposerait la fin des négociations annuelles. Et ce alors que les alliances entre distributeurs ne cessent de se multiplier. « Vers fin de la Lme? », s’interroge Marie du Gardin, avocat associé et managing partner du cabinet Fidal.

Le projet sera débattu à l’Assemblée nationale le 22 mai prochain puis au Sénat en juin pour une adoption prévue en juillet
Le projet sera débattu à l’Assemblée nationale le 22 mai prochain puis au Sénat en juin pour une adoption prévue en juillet

Les états généraux de l’alimentation, qui se sont déroulés sur le deuxième semestre 2017 ont voulu prendre en charge plusieurs enjeux importants pour le pays dont certains touchent les problématiques de la distribution et de prix : il s’agit en effet de :

–          relancer la création de valeur,

–          mettre fin à une guerre des prix destructrice de valeur pour les producteurs et rééquilibrer le partage de la valeur entre l’amont et l’aval des filières

La projet de loi est globalement conforme à l’objectif des EGA. Ses dispositions principales prévoient :

–          Le relèvement du seuil de revente à perte (pour un test de 2 ans),

–          L’encadrement des promotions, en volume et en valeur, pour en limiter l’impact négatif en termes de destruction de marge,

–          La réforme de l’article L. 442-6 sur les pratiques restrictives de concurrence

Le projet de loi reste cependant en retrait par rapport aux EGA : a notamment été abandonnée l’idée d’alimenter, par le relèvement du seuil de revente à perte, un fonds collectif dont l’objet aurait été de servir à la structuration des filières agricoles. Il est vrai que sa mise en œuvre était redoutablement complexe et d’un intérêt pratique certainement limité dès lors que les produits vendus sous le seuil de vente à perte rehaussé trop peu nombreux pour réunir une masse financière critique.

Ce texte récemment examiné par l’Assemblée nationale a donné lieu à l’adoption d’un amendement surprise déposé par Monsieur Moreau, député LREM, en Commission des affaires économiques.

Le projet sera débattu à l’Assemblée nationale le 22 mai prochain puis au Sénat en juin pour une adoption prévue en juillet.

I –  La surprise provoquée par l’amendement Moreau

Cet amendement « Moreau » loi consiste à supprimer l’obligation pour les fournisseurs et distributeurs de produits agricoles et alimentaires de conclure une convention récapitulative annuelle dans le respect d’un calendrier de négociation dont l’échéance impérative est fixée au 1er mars de chaque année.

A ce jour, la commercialisation de certains produits agricoles seulement pouvait se faire en dehors du cadre contraignant de l’article L. 441-7. L’amendement Moreau élargit donc à l’ensemble de la catégorie des produits agricoles et aux produits alimentaires (ceux qui résultent de la transformation des premiers), l’exception à l’article L. 441-7. Quant au relations entre fournisseurs et grossistes, elles sont soumises à un régime très légèrement moins contraignant que celui de l’article L. 441-7.

On rappellera que la LME a instauré l’obligation pour les fournisseurs et distributeurs de formaliser leur accord par écrit, de les conclure sur une base annuelle et d’y inscrire tous les postes de la négociation (réductions de prix, budgets de coopération commerciale et rémunérations des autres obligations éventuelles).

Seules les opérations promotionnelles sous mandat (NIP) et les budgets consentis à des centrales internationales n’avaient pas à être mentionnées dans l’accord annuel.

La finalité de cette disposition était double : renforcer la transparence pour mieux contrôler et lutter contre l’insécurité juridique et économique liée à des négociations incessantes. Le recours aux avenants, sans être prohibé, était ainsi fortement restreint. Quant à la fixité du prix résultant de la convention (triple ou quadruple net), elle était assouplie par la possibilité, qui n’a jamais été remise en cause, de pratiquer des prix promotionnels et de faire évoluer les prix tarifs en application d’une clause de renégociation soit impérativement présente dans les accords portant sur certains produits alimentaires (art. L. 441-8 du code de commerce), soit librement négociée par les parties pour les autres produits.

On relèvera l’attachement des industriels à cette négociation annuelle car au-delà de la contrainte réelle qu’elle comporte, elle a le mérite de mettre fin à la négociation et d’offrir une image à peu près nette de son aboutissement, soit une référence certaine pour l’application de l’accord et pour l’évaluation de son équilibre économique.

Cette suppression revient sur une pratique en usage avant la LME et sur la règle impérative instaurée par la LME.

II – Quelles conséquences faut-il anticiper d’une suppression de la négociation annuelle ?

La mesure est diversement appréciée. Les distributeurs paraissent s’en réjouir pour des raisons diverses : possibilité de construire des relations de long terme centrées sur la qualité et la valorisation des volumes d’achat (Carrefour et Système U), suppression d’une source de tension inutile et alignement sur les pratiques observées ailleurs en Europe (M.-E. Leclerc). Les représentants des fournisseurs semblent également favorable à cette suppression mais insistent sur la nécessité de renforcer le caractère absolu des conditions générales de vente

En raison de sa formulation nécessairement très générale s’agissant d’un projet de loi d’autorisation du Gouvernement à prendre des ordonnance, le projet laisse les options grandes ouvertes.

A supposer que l’amendement Moreau résiste au processus qui conduira à l’adoption de l’ordonnance puis à sa ratification, on ne sait donc pas comment le texte encadrera la négociation : laissera t-il les fournisseurs et distributeurs, sur la seule base du droit général des contrats, négocier et conclure leurs accords pour la durée de leur choix et en formalisant (ou pas), les obligation de leur choix ? Ou au contraire, fixera-t-il un nouveau contenu obligatoire, limitant la portée de l’amendement Moreau à la seule question de la date butoir des négociations ?

Quelques observations s’imposent néanmoins.

L’amendement « Moreau » fait sortir du champ de L. 441-7 les produits alimentaires, tout en y laissant le non alimentaire destiné à la GMS, ainsi que toute la négociation non alimentaire et hors-GMS (bricolage etc.). Cela est pour le moins surprenant car initialement L. 441-7 visait par-dessus tout l’alimentaire en GMS, ce texte n’ayant d’ailleurs pas toujours paru adapté aux autres secteurs ou canaux de distribution (exemple : le bricolage, encore lui ! ou encore le négoce, que la loi « Macron » a sorti du champ de L 441-7 en instaurant L 441-7-1). En clair, si une suppression totale de L 441-7 peut avoir une certaine logique, sa suppression cantonnée à l’alimentaire semble n’en avoir aucune.

Supprimer la négociation annuelle ne la rendra évidemment pas illicite et continuera d’être pratiquée par les opérateurs qui le voudront. En l’occurrence, les enseignes sont organisées pour travailler sur ces bases annuelles, en marque nationale comme en produits MDD. Pour ces derniers, les accords pluriannuels prévoient généralement des évolutions de prix sur une base annuelle, ce qui implique donc une négociation. Cette récurrence favorise une remise en cause des assortiments (ruptures partielles ou totales) dont les enseignes font largement usage pour camper le tourné vers le projet d’améliorer leurs

L’amendement « Moreau » laisse évidemment planer le spectre de la « négociation permanente ». Cet amendement contredit ainsi complètement la forte volonté d’encadrer les pratiques promotionnelles, exprimée par ailleurs et qui, pour sa part, vise précisément à éviter un tel inconvénient dans la relation fournisseur-distributeur.

La convention annuelle permet d’offrir au fournisseur comme à la DGCCRF un terme de référence à l’aune duquel les déséquilibres – significatifs ou non -, les avantages dépourvus de contrepartie et les demandes de compensation de marge peuvent être évalués. Une fois encore, dans une hypothèse de négociation permanente, les outils de contrôle de l’équilibre de la relations commerciale seront rendus difficilement utilisables alors même qu’une jurisprudence maintenant assez conséquente a largement contribuer à préciser la notion de déséquilibre significatif.

Le calendrier de la communication de l’offre du fournisseur fixé à l’article L. 441-6 n’est pas visé par l’avenant Moreau qui ne concerne que l’article L. 441-7. Or,

On relèvera que la loi Sapin 2 de décembre 2016 avait élargi la possibilité de conclure des conventions pluriannuelles d’une durée maximale de trois ans pour autant qu’elles contiennent les modalités selon lesquels les prix seraient amenés à évoluer durant cette période : cette faculté n’a cependant pas détourné l’immense majorité des opérateurs de la pratique des conventions annuelles.

Dans l’hypothèse où des conventions pluriannuelles seraient conclues, toute la panoplie des clauses permettant de faire évoluer

Mais qu’en sera-t-il du tarif du fournisseur ? L’ordonnance renforcera t-elle son poids en le rendant non négociable comme le réclament les organisations professionnelles de fournisseurs ?

Néanmoins, quelles que soient les avancées réelles qui seront constatées, quelle sera leur effectivité ? Pourquoi réformer à nouveau si les distributeurs créent des structures qui leur permettent, au moins, partiellement de s’exonérer du respect de ces mêmes dispositions ? Que signifierait un tarif dont la valeur serait restaurée en droit français mais qui serait inapplicable à toute négociation tenue hors des frontières françaises ?

Peut-être faudrait-il reconnaître sans ambages le droit d’agir du fournisseur en cas de non-respect du SRP par le distributeur : le fournisseur mieux que quiconque peut connaître le SRP de son distributeur. Les infractions à la réglementation du SRP pénalisent le fournisseur (image et positionnement prix de ses produits) et l’expose expose à des demandes de compensation de marge. la préoccupation de contenir la guerre des prix dans certaines limites préservant la profitabilité de tous justifierait cette mesure qui rendrait le dispositif d’augmentation du SRP plus efficace.

Dans un contexte de rapprochement d’enseignes ….

Projet de directive communautaire

Le document indique notamment que « Le ministre a rappelé que la France dispose déjà d’une législation solide en la matière et qui sera renforcée par le projet de loi en discussion, il est donc indispensable que les mesures envisagées au niveau européen ne remettent pas en cause l’efficacité des mesures d’ores et déjà en vigueur au niveau national. Ce cadre réglementaire européen devrait aussi permettre aux États membres, qui ne disposent pas encore d’une législation nationale en la matière, de mieux protéger leurs agriculteurs.

La France souhaite également que la directive permette de clarifier l’application des règles de référencement ou d’achat aux centrales d’achats internationales et de renforcer la lisibilité juridique de leurs pratiques, notamment pour éviter toute délocalisation de ces centrales à seule fin de contournement du droit national des États membres. »

 

Par Marie du Gardin, avocat associé et managing partner du cabinet Fidal.